SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. A análise jurídica da categoria "políticas públicas"; 3. O debate teórico acerca do controle jurisdicional de políticas públicas; 4. A justiciabilidade de políticas públicas na jurisprudência: separação de poderes, limites orçamentários e reserva do possível; 5. Considerações Finais; 6. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Passadas as primeiras duas décadas pós-Constituição de 1988 e atingida a "maioridade civil" da (ainda político-socialmente infante) "abertura democrática" brasileira, um dos debates mais recorrentes na comunidade jurídica nacional refere-se à concretização dos direitos sociais constitucionalmente assegurados. A Constituição de 1988, multicolorida pela vivificadora e extensa aquarela de direitos sociais constitucionalizados, acaba dando sinais de fenecimento (ou, quem sabe, somente saturação!), ante a rarefeita concretização de várias das suas promessas emancipatórias, libertárias e de igualdade social.
Os (até certo ponto) interessantes argumentos relacionados ao custo (econômico) da concretização das promessas da "Constituição cidadã", as limitações orçamentárias e a doutrina da reserva do possível [01], aliados a uma visível falta de talento e capacidade do Poder Público em "bem gerenciar" o orçamento público (planejamento orçamentário), bem como inúmeros "ruídos e interferências ilegítimas" (corrupção, Administração patrimonialista e ineficientes sistemas de controle) na eleição das prioridades da ação estatal, acabam por entravar ainda mais a concretização daquelas promessas festejadas na já distante primavera de 1988 [02].
Nesse contexto, o presente ensaio pretende debater a problemática que gravita em torno da concretização dos direitos sociais e do controle jurisdicional de políticas públicas, a partir dos contornos do Estado constitucional de direito [03], com a análise da jurisprudência [04] que vem sendo construída na defesa dos direitos fundamentais [05] positivos, seus limites e possibilidades.
A concretização dos direitos sociais e o controle jurisdicional de políticas públicas exigem, certamente, um profundo redimensionamento do papel do Direito e das instituições jurídico-democráticas. Aquele modelo jurídico de cunho marcadamente liberal (Estado liberal de direito) [06], no mais das vezes indiferente às pressões das massas populares e às lutas pelo direito a ter direitos, deve ser suplantado por um modelo de "Estado de direito inclusivo", que assume obrigações perante os cidadãos e procura dialogar com os anseios dos mais diferentes conjuntos de atores sociais, aqui nomeado de Estado constitucional de direito.
Esse modelo de Estado de direito inclusivo (Estado constitucional de direito) vem acompanhado de um sofisticado marco teórico, que pretende a superação das teorias do positivismo jurídico e a consolidação de uma nova teoria da Constituição (neoconstitucionalismo). Por certo, não se pode desvincular as mudanças teóricas que respaldaram a passagem do positivismo jurídico para o pós-positivismo ou neoconstitucionalismo, das profundas mudanças sociais e econômicas evidenciadas no curso do Século XX.
O positivismo jurídico, aqui entendido como aquela teoria jurídica que encara o direito positivo como o único objeto da "ciência jurídica" e que não admite conexão entre o Direito, a moral e a política, servia a um modelo de sociedade, o modelo liberal-individualista. Em uma sociedade marcada pela homogeneidade política e igualdade formal jurídica, o sistema normativo que melhor garante a propriedade e a liberdade de mercado é, por certo, o sistema de regras. Ante a mudança do cenário social, a consolidação dos movimentos de classe, o fortalecimento de novos atores sociais, o pluralismo político e jurídico, a heterogeneidade política da sociedade, evidencia-se a necessidade de repensar as bases teóricas do Direito. Neste sentido, fala-se em neoconstitucionalismo [07], entendido como uma teoria contemporânea que procura enfrentar os problemas da indeterminação do Direito, sustentando uma situação de estreita relação entre Direito, moral e política.
O neoconstitucionalismo não pode, por certo, ser encarado como uma proposta acabada de teoria do direito, com pretensões de sistematicidade e adequação. Na verdade, sob o rótulo ainda em construção do neoconstitucionalismo, reúnem-se diversas doutrinas de teoria constitucional, por vezes até entre si contraditórias. Umas mais radicais e inconciliáveis até com os mais abertos modelos de "positivismo jurídico crítico" [08], outras, porém, em larga medida conciliáveis com esses últimos. Por outro lado, em maior ou menor amplitude, todas essas doutrinas estão voltadas à consolidação de uma sólida teoria da supremacia da Constituição, da defesa da força normativa dos princípios constitucionais, da eficácia dos direitos fundamentais, da interpretação conforme a Constituição e do reconhecimento do Judiciário como instância de concretização dos direitos fundamentais.
A Constituição de 1988 está inserida nesse contexto: uma carta política que, embora taxada de prolixa, reflete os interesses das mais diversas camadas da sociedade brasileira. A expressiva gama de direitos fundamentais de cunho liberal e social é um forte indicativo neste sentido. O grande desafio está na sua efetivação, sobretudo os direitos sociais (aqueles direitos fundamentais ditos positivos), que exigem a atuação direta e efetiva do Poder Público.
A supremacia da Constituição e o caráter vinculante dos direitos fundamentais são dois traços característicos fundantes do Estado constitucional de direito, um modelo de Estado de direito pautado pela força normativa dos princípios constitucionais [09] e pela pretensão de consolidação de um modelo de justiça substancial [10].
Seguindo o estudo da temática proposta, passar-se-á a uma prévia análise da categoria "políticas públicas", para em seguida avançar ao exame da concretização dos direitos sociais e o controle jurisdicional de políticas públicas.
2. A ANÁLISE JURÍDICA DA CATEGORIA "POLÍTICAS PÚBLICAS"
O interesse jurídico pelas políticas públicas vem crescendo em simetria com o agigantamento do Poder Executivo, fenômeno próprio do Estado social de direito [11]. Justifica, e até impõe, o reexame e o redimensionamento da classificação tradicional dos poderes estatais, baseada na supremacia do Poder Legislativo e no papel secundário do Poder Executivo, deslocando o lugar de destaque da lei para as políticas públicas, ou seja, do Estado legislativo para o Estado social, que tem na realização de finalidades coletivas a sua principal fonte de legitimidade [12].
Pode-se dizer que as políticas públicas representam os instrumentos de ação dos governos, numa clara substituição dos "governos por leis" (government by law) pelos "governos por políticas" (government by policies) [13]. O fundamento mediato e fonte de justificação das políticas públicas é o Estado social, marcado pela obrigação de efetivação dos direitos fundamentais positivos, aqueles que exigem uma prestação positiva do Poder Público [14].
Há uma questão que deve ser analisada previamente à definição de política pública: a política não é norma nem ato jurídico; no entanto, as normas e atos jurídicos são componentes da mesma, uma vez que esta pode ser entendida como "um conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado". As normas, decisões e atos que integram a política pública têm na finalidade da política seus parâmetros de unidade. Isoladamente, as decisões ou normas que a compõem são de natureza heterogênea e submetem-se a um regime jurídico próprio [15].
No entendimento de COMPARATO, as políticas públicas são programas de ação governamental. O autor segue a posição doutrinária de Ronald DWORKIN, para quem a política (policy), contraposta à noção de princípio, designa aquela espécie de padrão de conduta (standard) que assinala uma meta a alcançar, no mais das vezes uma melhoria das condições econômicas, políticas ou sociais da comunidade, ainda que certas metas sejam negativas, por implicarem na proteção de determinada característica da comunidade contra uma mudança hostil [16].
Segundo defende Maria Paula Dallari BUCCI, há certa proximidade entre as noções de política pública e de plano, embora aquela possa consistir num programa de ação governamental veiculado por instrumento jurídico diverso do plano. "A política é mais ampla que o plano e define-se como o processo de escolha dos meios para a realização dos objetivos do governo, com a participação dos agentes públicos e privados. […] A política pública transcende os instrumentos normativos do plano ou do programa. Há, no entanto, um paralelo evidente entre o processo de formulação da política e a atividade de planejamento" [17].
Desta forma, BUCCI define políticas públicas como "programas de ação governamental visando a coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados" [18].
As políticas públicas podem ser entendidas como o conjunto de planos e programas de ação governamental voltados à intervenção no domínio social, por meio dos quais são traçadas as diretrizes e metas a serem fomentadas pelo Estado, sobretudo na concretização dos objetivos e direitos fundamentais insculpidos na Constituição.
Há que se fazer, ainda, a distinção entre política pública e política de governo, uma vez que enquanto esta guarda profunda relação com um mandato eletivo, aquela, no mais das vezes, pode atravessar vários mandatos. Deve-se reconhecer, por outro lado, que o cenário político brasileiro demonstra que é comum a confusão entre essas duas categorias. A cada eleição, principalmente quando ocorre alternância de partidos, grande parte das políticas públicas fomentadas pela gestão que deixa o poder é abandonada pela gestão que o assume.
Inegável, por certo, que a análise jurídica das políticas públicas marca profundamente a evolução do Direito como um todo, acompanhando a consolidação do chamado Estado democrático de direito, o Estado constitucional pautado pela defesa dos direitos de liberdade e pela implementação dos direitos sociais.
No Estado constitucional de direito, a função fundamental da Administração Pública é a concretização dos direitos fundamentais positivos, por meio de políticas públicas gestadas no seio do Poder Legislativo ou pela própria Administração [19], políticas estas orientadas pelos princípios e regras dispostos na Constituição.
Independentemente do espaço de poder onde são geradas, se no Poder Legislativo – discutindo e aprovando as leis, os planos e os orçamentos necessários a sua efetivação – ou na Administração Pública, impende concluir que as políticas públicas são atividades marcadamente administrativas e submetidas ao regime jurídico administrativo. As funções de planejar, governar, gerir e direcionar os recursos financeiros são próprias da Administração Pública.
Um dos principais problemas que se colocam quando do estudo da consecução de políticas públicas é a possibilidade do controle jurisdicional. Até que ponto e sob quais parâmetros é possível a revisão judicial acerca da legalidade e constitucionalidade da ação ou (sobretudo) omissão do Poder Público na concretização de políticas públicas? A resposta a este problema tentar-se-á esboçar a seguir.
3. O DEBATE TEÓRICO ACERCA DO CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Uma primeira questão que deve ser discutida, no que toca à justiciabilidade de políticas públicas [20], refere-se à diferença entre o juízo de validade de uma política governamental e o juízo de validade das normas e atos que a compõem. Conforme sustenta COMPARATO, uma lei, "editada no quadro de determinada política pública, por exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta última o seja. Inversamente, determinada política governamental, em razão da finalidade por ela perseguida, pode ser julgada incompatível com os objetivos constitucionais que vinculam a ação do Estado, sem que nenhum dos atos administrativos, ou nenhuma das normas que a regem, sejam, em si mesmos, inconstitucionais" [21].
Neste sentido, mostra-se necessária uma ampliação do juízo de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público para alcançar as políticas públicas. Em um Estado constitucional como o brasileiro, marcado por uma Constituição de inegável feição dirigente, os objetivos e direitos fundamentais inscritos, expressa ou implicitamente, no texto constitucional, são juridicamente vinculantes para todos os poderes estatais.
Não se pode, por certo, afastar a judicialização das políticas públicas, sob o argumento simplista de que consubstanciam questões exclusivamente políticas. As políticas públicas têm inegáveis contornos jurídicos, havendo um verdadeiro poder-dever do Judiciário em analisar sua legalidade e constitucionalidade.
A já quase centenária Constituição de 1934 trazia, em seu artigo 68, disposição que expressamente vedava "ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas". Ainda que a Constituição de 1988 não albergue dispositivo semelhante, impende reconhecer que, mesmo no seio daquela Constituição, não estava vedado o juízo acerca da constitucionalidade de políticas públicas. A vedação se limitava às questões exclusivamente políticas, não aos programas de ação governamental.
Por questões exclusivamente políticas há que se entender, por exemplo, a declaração de guerra, a celebração da paz, a decretação de estado de defesa e de estado de sítio, nomeação e exoneração de Ministros de Estado, etc. São questões dessa natureza que podem ser caracterizadas como exclusivamente políticas, refugindo ao controle jurisdicional.
Do ponto de vista teórico, o controle jurisdicional de políticas públicas vem sendo discutido no âmbito de duas correntes contrapostas: a corrente procedimentalista, ancorada principalmente nas idéias de Jürgen HABERMAS; e a corrente substancialista, que busca sustentação no pensamento jurídico e político de DWORKIN [22].
No entendimento da corrente procedimentalista, o juízo de constitucionalidade de políticas públicas acaba por dificultar o exercício da cidadania participativa, favorecendo a desagregação social e o individualismo. O cidadão, colocando-se na posição de simples sujeito de direitos, assume uma posição passiva perante o Estado, uma espécie de cidadão-cliente, frente ao Judiciário fornecedor de serviços.
O fortalecimento da cidadania ativa é potencializado por meio da conquista de canais de comunicação, que veiculam o poder democrático do centro para a periferia. Deste modo, o papel da Constituição é assegurar a existência desses canais ou procedimentos de ação comunicativa dos cidadãos, para que os mesmos criem seu próprio direito, uma vez que a lei não pode ser vista como a vontade direta do povo. A Constituição não deve expressar conteúdos substantivos, mas apenas instrumentalizar os direitos de participação e comunicação democrática (democracia deliberativa) [23].
Uma das mais lúcidas críticas endereçadas ao modelo de democracia procedimental defendido por HABERMAS é a exigência de uma prévia cultura política da liberdade, de base social estável, capaz de produzir consenso democraticamente. Outra exigência da democracia procedimental é a existência de partidos políticos fortes e distantes das ingerências econômicas, o que acaba por distanciar o modelo da atual conjuntura social, principalmente de países como o Brasil, onde a cultura da democracia ativa e da cidadania participativa está apenas engatinhando.
A corrente substancialista, por seu turno, defende que o Estado constitucional exige uma redefinição do papel do Poder Judiciário, porquanto, com a evolução do Estado das leis para o Estado das políticas públicas, resta ao Judiciário a função de assegurar a concretização dos direitos fundamentais e a progressiva marcha da sociedade para um ideal de justiça substancial.
A judicialização das políticas públicas encontra seu fundamento na supremacia da Constituição, norma de caráter fundamental e superior a todos os poderes estatais. Ao efetuar o juízo de constitucionalidade de políticas públicas, o Judiciário acaba por desempenhar sua função precípua, qual seja: garantir a prevalência da Constituição.
Há que se refutar, ainda, o argumento da corrente procedimentalista, para a qual a justiciabilidade do Poder Público acaba por tolher a democracia participativa, transformando os cidadãos em clientes do Estado paternalista. Em verdade, o Poder Judiciário transforma-se em instância de efetivação da cidadania participativa, um canal aberto aos cidadãos para pleitearem a consecução de ações governamentais voltadas à efetivação dos direitos sociais.
Procurando estabelecer uma síntese da relação entre as duas correntes, aparentemente contrapostas, Eduardo APPIO defende que a "formulação das políticas públicas depende, portanto, de uma concepção procedimental de democracia, enquanto que o controle judicial de sua execução demanda uma concepção substancial, atrelada ao principio da isonomia" [24].
Embora na doutrina a teoria da justiciabilidade das políticas públicas esteja sedimentada a mais tempo, no âmbito jurisprudencial sua aceitação é bem mais recente [25], sendo que, até o início deste século, reinava firme o entendimento de que o princípio da separação de poderes constituía-se em obstáculo intransponível ao juízo de constitucionalidade de políticas públicas [26].
Somente no início do Século XXI começaram a surgir os primeiros precedentes dissonantes da então jurisprudência dominante, como o julgado da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, citado por BUCCI, em Apelação Cível em Ação Civil Pública, promovida pelo Ministério Público paulista, com o objetivo de obrigar determinando ente municipal à construção de sistema de saneamento básico. Segundo o Tribunal de Justiça paulista a "saúde coletiva é, por sua natureza, prioritária; a respeito, não há discricionariedade do Poder Público: sem água cujos padrões de pureza se encontrem dentro das classes legais de aproveitamento […] a própria vida não é possível, como bem primeiro!" [27].
Alinhadas algumas considerações teóricas acerca da justiciabilidade de políticas públicas, passar-se-á agora à análise de alguns argumentos contrários à possibilidade de atuação/intervenção do Poder Judiciário na concretização dos direitos sociais (princípio da separação de poderes, limites orçamentários e reserva do possível), a partir do entendimento da jurisprudência nacional sobre o tema.
