I - INTRODUÇÃO
Durante 21 anos a sociedade brasileira conviveu com um dos piores momentos de sua história: a ditadura Militar. Durante esse período a sociedade foi submetida a todos os tipos de desmandos, perseguições, torturas e assassinatos. Mas com o advento da nova Constituição em 1988 todos esperavam que a sociedade obtivesse a reparação tanto social, ou seja, um país livre, como a reparação pecuniária a todos que foram submetidos a tratamentos desumanos durante o regime. Além de ver todos aqueles que praticaram crimes acobertados por ideologias totalmente discrepantes com o que preceitua a Declaração Universal dos Direitos humanos responderem pelos crimes praticados durante o regime militar.
Mesmo com todas as Convenções Internacionais exigindo a condenação desses criminosos e a reparação civil aos perseguidos, o Brasil levou 16 anos para criar uma comissão de análise para as indenizações referentes aos crimes praticados durante a ditadura. E mais, mesmo diante de todo o apelo internacional o Brasil ainda não condenou criminalmente nenhum agente da ditadura militar, mostrando total incoerência com o que se mostra no cenário internacional.
É por esta razão que o presente trabalho aponta a real situação jurídica no que concerne aos crimes praticados durante a ditadura militar, demonstrando a responsabilidade do Estado em indenizar as vitimas e punir os agentes criminosos. Embasando as teorias apresentaremos vastas doutrinas, jurisprudências e matérias que tratam do assunto.
Abordaremos a evolução histórica da ditadura no Brasil, enfatizando cada momento vivido durante todo o regime militar, e cada militar que passou no poder durante o regime.
Analisaremos os conceitos de crimes políticos no cenário nacional e internacional, ponderando a ligação desses crimes com a conceituação de Convenção que trata da imprescritibilidade dos crimes políticos, destacando que a Convenção mesmo não sendo ratificada pelo nosso governo tem a sua aplicabilidade necessária, tendo em vista todos os crimes cometidos durante o regime, assim como ocorreu em outros países.
Apresentaremos as teorias de responsabilização estatal pelos danos causados às vitimas da ditadura, demonstrando que o Estado responde objetivamente pelos danos morais e materiais causados, e ainda a necessária ação de regresso contra aqueles praticantes dos crimes políticos, além da impossibilidade da manutenção dos cargos públicos que alguns agentes torturadores ainda possuem.
Abordaremos a importância da punição penal a todos os criminosos, como pura e simples forma de Justiça, assim como tem feitos países da America Latina e Europa que estão levando ao Tribunal esses criminosos.
Demonstraremos a transição pela qual vem passando o país, mesmo que de foram gradativa, da cultura social e política do país apontando os erros e acertos desta Justiça Transicional, e o que deveria ser feito para que de fato ela se efetive.
Enfrentaremos ainda o tema polêmico da Lei de Anistia. Analisaremos a sua atual aplicabilidade no nosso ordenamento jurídico, e a repercussão social que esta lei vem trazendo, até o ponto de ter sido intentado uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Diante da relevância do tema, e da atual insegurança jurídica, já que a referida lei passa por apreciação no Supremo Tribunal Federal para análise de sua real interpretação se faz necessária uma interpretação contextual sobre a nossa Lei de Anistia e sua real importância no cenário jurídico pátrio.
Assim, diante da total relevância e insegurança jurídica que o tema vem apresentando em nossa sociedade, o presente trabalho tenta de forma sucinta abordar os temas mais polêmicos, apresentando posicionamento e soluções para o tema em apreço.
II – DESENVOLVIMENTO
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Em 1964 o Brasil passou pelo período mais negro da sua historia: A Ditadura Militar. Esse período durou 21 anos, de
O golpe militar a muito vinha sendo configurado diante da conjuntura política em que o país vivia. Em 1961 o então Presidente João Goulart começa a promover uma grande abertura social para a população brasileira. Várias entidades foram criadas as já existentes adquiriram mais liberdade para atuar e a sociedade como um todo adquiria mais benefícios. A ala mais conservadora da sociedade, ou seja, a igreja Católica, os banqueiros, classe média e militares, não viam isso com bons olhos. Além disso, os EUA vislumbrando esse posicionamento populista esquerdista do governo brasileiro passou a olhar mais de perto as ações do país, pois na época estavam em pleno auge da Guerra Fria.
Mantendo seu posicionamento ideológico de abertura social João Goulart promove grande comício no dia 13 de Março de 1964 para defender seus ideais políticos. Como forma de retaliação a esta manifestação a ala conservadora da sociedade promove em 19 de Março daquele ano uma passeata denominada de: Marcha da família de Deus e da Liberdade.
Em 31 de Março de 1964 o exercito sai as ruas a fim de tomar o poder. Para evitar uma guerra civil João Goulart refugia-se no Uruguai, e então os militares chegam ao poder. No dia 09 de Abril de 1964 é instituído pelos chefes das Forças Armadas do Brasil, Arthur Da Costa e Silva, General do Exército, Francisco de Assis Correia de Mello, Tenente Brigadeiro da Força Aérea e Augusto Hamann Rademaker Grunewald, Vice-Almirante da Marinha, o Ato Institucional I (AI 1), que entre outras mudanças:
suspendeu pelo período de 6 meses as garantias constitucionais ou legais da vitaliciedade e da estabilidade dos funcionário públicos (art. 7º); que mediante investigação sumária, (...) os titulares dessas garantias poderão ser demitidos ou dispensados, (...) postos em disponibilidade, aposentados, transferidos para a reserva ou reformados, mediante atos do Comando Supremo da Revolução (...) desde que tenham tentado contra a segurança do Pais, o regime democrático e a probidade da administração pública, sem prejuízo das sanções penais a que estejam sujeitos (§ 1º); Art. 10 - No interesse da paz e da honra nacional, e sem as limitações previstas na Constituição, os Comandantes-em-Chefe, que editam o presente Ato, poderão suspender os direitos políticos pelo prazo de 10 (dez) anos e cassar mandatos legislativos federais, estaduais e municipais, excluída a apreciação judicial desses atos. Parágrafo único - Empossado o Presidente da República, este, por indicação do Conselho de Segurança Nacional, dentro de 60 (sessenta) dias, poderá praticar os atos previstos neste artigo.
É de se observar que o golpe militar se deu harmonicamente entre os chefes das Forças Armadas, pois se assim não fosse não ocorreria a revolução. Mais interessante ainda é o Ato Institucional nº 1 que previu a cassação dos mandatos políticos desde que mediante investigação, que de certo, eram conduzidos pelas Forças Armadas, observados seus próprios métodos.
Ficou previsto ainda que a eleição para o próximo presidente se daria no dia 03 de outubro de 1965 por meio de votação do congresso Nacional. Veja que desde a derrocada do antigo Presidente e a eleição para o seguinte se passariam mais de um ano, tempo bastante para cassar todos aqueles que eram opositores ao regime.
Em janeiro de 1966 toma posse o presidente Humberto de Alencar Castelo Branco, o primeiro presidente após o Golpe de Estado. No governo de João Goulart aquele possuía o cargo de Chefe do Estado Maior. Muitos afirmam que Castelo Branco foi o principal arquiteto do Golpe Militar que derrubou João Goulart.
Mesmo afirmando durante sua posse que priorizaria a democracia em seu governo estava evidente que isto não ocorreria. As mais importantes atitudes praticadas pelo Presidente foram à dissolução dos Partidos Políticos e a instituição da bipolarização partidária com os Partidos MDB (Movimento Democrático Brasileiro) que na teoria seria o partido de oposição o que de fato não era e a ARENA (Aliança Renovadora Nacional) que era ligada ao governo, além da criação de uma nova Constituição que confirmou e institucionalizou o regime militar imposto na época.
Em 1967 Arthur Da Costa e Silva assume a presidência sob fortes protestos sociais. Isso se deu em virtude das praticas expendidas pelos militares para arrancar confissões a todo custo, além das mortes e desaparecimentos ocorridos nos anos anteriores. Formada por jovens de esquerda os protestos e manifestações contrários ao regime eram mais fortes. A Guerra Civil mais uma vez era eminente.
Em meio a esta grande bagunça em que se encontrava o país o Presidente Costa e Silva é acometido por uma trombose que o obriga a se afastar da atividade política. Com o afastamento os Chefes das Forças Armadas mais uma vez ficaram no poder de forma direta. A Junta foi formada pelos ministros Aurélio de Lira Tavares (Exército), Augusto Rademaker (Marinha) e Márcio de Sousa e Melo (Aeronáutica).
Diante da situação a Junta Militar que assumiu no lugar de Costa e Silva, editou em 13 de dezembro de 1968 um novo Ato Institucional, o famigerado AI nº 5. Tal ato, muito mais rigorosos que os que ocorreram anteriormente determinou entre outras coisas: o fechamento do Congresso Nacional, Assembléias Legislativas e Câmara de Vereadores (art. 2º); aposentou compulsoriamente juízes; cassou mandatos (art. 4º); extinguiu o habeas corpus, dentre outras proibições.
Com a doença de Costa e Silva a Junta Militar ficou no poder de 31/08/1969 a 31/10/1969, quando escolheu o novo presidente do país: o general Emílio Garrastazu Médici. O Governo Médici que durou de
No cenário econômico o país entra na fase do milagre econômico, onde o país crescia cerca de 12% ao ano, e a inflação beirava os 18%. Várias obras de infra-estrutura foram feitas gerando milhares de empregos. Acontece que este milagre foi produzido em meio a grandes empréstimos feitos no exterior, que no futuro acabaram prejudicando o país.
Em 1974 o general Ernesto Geisel assume a presidência. Diante da pressão de algumas entidades internacionais que lutam pelos Direitos Humanos e de grande parte da sociedade o general Geisel começa um lento processo de democratização no país. Seu governo coincide com o fim do milagre econômico do país. O mundo entra em crise por causa do petróleo, e os empréstimos vindos do exterior diminuem.
Geisel promove também uma lenta abertura política, e a oposição começa a ganhar força. Nas eleições de 1974 o MDB conquista 59% dos votos para o Senado e 48% para a Câmara dos Deputados.
Não satisfeitos com o rumo que o Governo Geisel estava seguindo os militares extremistas começam a fazer ataques clandestinos. Em 1975, o jornalista Vladimir Herzog á assassinado de forma brutal nas dependências do DOI-CODI
Em 1979 assume a presidência o general João Baptista Figueiredo que acelera o processo de democratização no país. Em 28 de agosto de 1979 Figueiredo sanciona a Lei de Anistia, fazendo várias pessoas que eram acusadas de cometerem crimes políticos e que haviam saído do país retornassem, dando-lhes uma espécie de salvo conduto. Acontece que esta mesma lei estabeleceu também o perdão para todos aqueles que de fato haviam praticados crimes como tortura, assassinatos e etc. No mesmo ano o presidente determina o multipartidarismo e vários partidos retomam suas atividades.
O governo militar passa por muitas crises. A inflação fica descontrolada, o desemprego é altíssimo, e a recessão é latente.
Em
Em 1988 é aprovada a Nova Constituição da República, que põe uma pá de cal sobre a ditadura brasileira e estabelece a parti dali que o Estado seria regido pelos princípios Democráticos de Direito.
2.2 CRIMES POLÍTICOS – CONCEITO
Encontramos o significado da palavra crime no dicionário que enuncia que é a: violação dolosa ou culposa da lei penal. Social violação das regras que a sociedade considera indispensáveis à sua existência. Infração moral grave; delito.[1] Portanto crime político na letra fria da palavra seria aquele delito, aquela infração, praticada contra as regras políticas de uma Nação.
A doutrina estabelece dois tipos de crimes políticos: o próprio que é aquele que visa a desestruturação do regime político de cada Estado. Já o crime político impróprio tem por objetivo principal a ofensa de bens jurídicos individuais e nãos os do Estado, como bem explica o professor Celso Delmanto em sua obra Código Penal Comentado[2]: os crimes políticos próprios somente lesam ou põem em risco a organização política, ao passo que os impróprios também ofendem outros interesses além da organização política. Na mesma linha caminha o professor, Marcus Cláudio Acquaviva em sua obra. Dicionário Jurídico Brasileiro[3] ao enunciar que: O crime político próprio objetiva subverter apenas a ordem política instituída, sem atingir outros bens do Estado ou bens individuais; o crime político impróprio visa a lesar, também, bens jurídicos individuais e outros que não a segurança do Estado.
O professor Nelson Hungria [4] classifica como crimes políticos “aqueles dirigidos, subjetiva e objetivamente, de modo imediato, contra o Estado como unidade orgânica das instituições políticas e sociais.”
Desta forma podemos definir o crime político como aquele que ofende a soberania de um Estado, criando situações desconexas com aquelas estabelecidas pelo regime político da Nação, e ainda todos os atos desumanos praticados contra a população civil, agindo em total desrespeito aos direitos humanos.
Portanto evidencia-se que nos anos de
A Comissão Jurídica Interamericana determinou na XI Conferência Interamericana critérios para a definição de crime político. Desta forma podemos dizer ainda que crime político:
1) São delitos políticos as infrações contra a organização e o funcionamento do Estado;
2) São delitos políticos as infrações conexas com os mesmos. Existe conexidade quando a infração se verificar: a) para executar ou favorecer o atentado configurado no item 1; b) para obter a impunidade pelos delitos políticos;
3) Não são delitos políticos os crimes de barbaria, vandalismo e em geral todas as infrações que excedam os limites lícitos do ataque e da defesa;
4) Não é considerado delito político, para efeito de extradição, o genocídio, de acordo com a Convenção das Nações Unidas (JSTF, Lex 206).[5]
Resta claro então que o crime político não é apenas aquele dito no começo do tópico, ou seja, aquele praticado apenas contra a organização política de um Estado, mas sim um crime que afeta diretamente toda a sociedade civil com atos desumanos, objetivando a imposição de idéias e pensamentos.
Assim, não sobram dúvidas que esses crimes, embora possua o nomen júris de crimes políticos, nos dando a idéia de que estes crimes seriam praticados apenas contra o Estado, devemos entender que, esses crimes atentam contra a organização estatal em si, mas de fato, eles afetam principalmente a sociedade civil, alterando-lhe substancialmente o cotidiano popular, e afrontando os princípios norteadores da dignidade da pessoa humana.
CRIMES DE LESA-HUMANIDADE
Após o término da 2º Grande Guerra verificou-se que vários crimes bárbaros haviam sido praticados contra a população civil, que na maioria das guerras civis ou não, sempre são as mais atingidas. A primeira definição para os crimes de lesa-humanidade foi dado em 1950 pelo Estatuto e pelas Sentenças do Tribunal de Nuremberg, aprovados pela Comissão de Direito Internacional da Organização das Nações Unidas e apresentados à Assembléia Geral, 31 de dezembro de 1950.
Ratificada pela ONU este primeiro principio recebeu o status de norma ius cogens no Direito Internacional. O art. 6°, c, do Estatuto de Nuremberg definia dessa forma os crimes contra a humanidade:
...homicídio, extermínio, redução à escravidão, deportação e qualquer outro ato desumano cometido contra as populações civis, antes e durante a guerra; ou então, perseguições por motivos políticos, raciais ou religiosos, quando esses atos ou perseguições, quer tenham ou não constituído uma violação do direito interno dos países onde foram perpetrados, tenham sido cometidos em conseqüência de qualquer crime que entre na competência do tribunal ou em conexão com esse crime.6
A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu sentença no caso Almonacic Arellano e outros, confirmando o entendimento de que os crimes de lesa-humanidade possuem status ius cogens, entendendo ainda que não é necessária a prática reiterada dos atos de inumanidade contra a população civil, mas que apenas um único acontecimento daqueles elencados como crimes contra a humanidade basta para a tipificação do crime acima dito:
...incluem o cometimento de atos inumanos, como o assassinato, perpetrados em um contexto de ataque generalizado ou sistemático contra uma população civil. Basta que dentro do contexto descrito só um ato ilícito como os mencionados seja cometido, para que se produza um crime de lesa-humanidade... é uma norma de ius cogens, e a penalização destes crimes é obrigatória de acordo com o direito internacional geral. [6]
Assim entendemos que os crimes praticados, tanto em épocas de Guerra Internacionais declaradas, Guerras Civis, ou ainda, como aconteceu no Brasil na época da Ditadura em que houve a imposição de um regime autoritário, são crimes que violam os direitos humanos não havendo que se falar em prescritibilidade desses crimes. Portanto não importa a data em que ocorreu a violação dos direitos humanos daquela população e ainda se ocorreu um ou vários crimes, o que interessa no caso concreto é a simples realização de uma dos crimes elencados como crime contra a humanidade.
O professor Luiz Flavio Gomes classifica como crimes de lesa-humanidade com aqueles “atos desumanos, contra a população civil num ambiente hostil de conflito generalizado (durante uma guerra ou outro conflito armado)” [7].
Assim verifica-se que os crimes praticados durante a ditadura militar brasileira caracterizam-se como crimes contra a humanidade, pois foram praticados contra a sociedade civil em meio a um conflito armado proporcionado pelos militares brasileiros.
TEORIAS SOBRE RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Para melhor entendimento sobre a Responsabilidade do Estado devemos saber a modalidade existente em nosso ordenamento jurídico para análise concreta da razão da responsabilidade objetiva do Estado com relação aos praticados durante os anos de ditadura no país.
Varias são as teorias sobre a responsabilidade Estatal pelos danos causados a terceiros. Na época dos regimes absolutistas imperava a Teoria da Irresponsabilidade que tinha como preceito basilar o condão de que o Estado não responderia de forma alguma pelos danos praticados a terceiros.
Logo após surgiu as Teorias Civilistas que se subdividia em Teoria dos Atos de Império e Gestão e Teoria da Culpa Civil. Nas lições da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ela define os Atos de Império e logo após a Teoria da Culpa Civil, vejamos[8]:
Os primeiros seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços;
...
Embora abandonada a distinção entre atos de império e de gestão, muitos autores continuaram apegados à doutrina civilista, aceitando a responsabilidade do Estado desde que demonstrada a culpa. Procurava-se equiparar a responsabilidade do Estado à do patrão, ou comitente, pelos atos de empregados ou prepostos.
E por fim temos as Teorias Publicistas, que se divide em Teoria da Culpa Administrativa ou da Responsabilidade Subjetiva e na Teoria da Responsabilidade Objetiva.
Assim cabe analise mais aprofundada a respeito desta ultima teoria, qual seja, as Teorias Publicistas, pois em nossa Constituição Republicana (CR) de 1988 em seu § 6° do art. 37 estabelece que:
as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.[9]
Assim o legislador Constitucional acabou por estabelecer no ordenamento jurídico a responsabilidade objetiva do Estado, estabelecendo uma relação de responsabilização, mesmo quando seus agentes causarem danos a terceiros.
O Professor Dirley da Cunha Jr., em sua obra Curso de Direito Administrativo[10], traz comentários sobre o § 6° do art. 37 da Constituição, classificando a responsabilidade Estatal em duas vertentes, senão vejamos:
Em suma o § 6° do art. 37 da Constituição Federal cria duas relações de responsabilidade: (1ª) a do Estado e de seus delegados na prestação de serviços públicos perante a vitima do dano, de natureza objetiva (em regra), baseada no nexo causal, ou de natureza subjetiva (só nos casos de omissão, segundo entendimento doutrinário prevalente) calcada na culpa administrativa; e (2) a do agente público causador direto do dano, perante o Estado ou delegado na prestação de serviço público, de caráter exclusivamente subjetivo, com base na culpa ou dolo.
Assim podemos dizer que o Estado responde pelas suas ações e omissões que causem danos aos particulares. Cumpre salientar que a doutrina entende que existem casos em que o Estado não responderá objetivamente pelo dano, e sim subjetivamente quando o dano se der em virtude de uma omissão do Estado, quando este tinha o dever de agir, mas não o fez, ou seja, ele tinha o dever jurídico de agir para impedir o evento danoso e quedou-se inerte.
Por outro lado quando Estado causa o dano a terceiros, este responderá objetivamente pelos danos causados, seja pelos seus agentes, ou algum outro tipo de ato que cause danos a terceiros. Na já citada obra do professor Dirley da Cunha Jr. Assevera que:
Se o Estado causou o dano, ou seja, se o dano decorreu de um comportamento positivo seu, ele responde objetivamente, pois o dano teve origem direta em uma ação estatal. A responsabilidade é objetiva, sendo suficiente demonstrar-se uma ação Estatal, o dano e o nexo de causalidade entre ambos.[11]
Assim fica claro que a Responsabilidade do Estado pelos danos causados durante a Ditadura Militar (1964-1985), tem evidente caráter objetivista, sendo, portanto dever precípuo do Estado indenizar àqueles que sofreram danos naquele regime. O professor Dirley da Cunha Jr. Ao comentar sobre o dano indenizável ele assevera que:
O fundamental, portanto, é que o dano seja jurídico. (...) O dano, outrossim, ademais de jurídico precisa ser certo (ou real), podendo ser atual ou futuro, ou seja, engloba o que se perdeu e o que se deixou de ganhar. Assim, por exemplo, a indenização pela morte da vitima do dano abrangerá o tratamento, o sepultamento, e a prestação alimentícia às pessoas a quem o falecido a devia, levada em conta a duração provável da sua vida.[12]
Desta forma o Estado tem o dever de prestar a devida indenização a todos os perseguidos políticos, que sofreram torturas e etc., além de indenizar aqueles que tiveram um ente morto durante o regime militar, cabendo ao Estado promover a pertinente ação de regresso em face daqueles que praticaram os crimes acima ditos.
Salientamos, contudo, que no caso em apreço a responsabilidade do estado sempre será objetiva, ao passo que este sempre agiu por meio de seus agentes na imposição de um duro regime militar, e em todos os crimes praticados durante esse período.
A RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELOS CRIMES POLÍTICOS E O DIREITO A INDENIZAÇÃO
Seguindo a linha da Constituição de
Partindo dessa premissa observamos que o Estado, agindo por meio de seus agentes praticou diversas violações contra os civis na época da ditadura. Assim sendo é evidente que todo aquele que foi perseguido na época da ditadura militar, a família daqueles que foram perseguidos e os torturados merecem a reparação adequada a toda dor e sofrimento imposto pelo Estado Brasileiro.
A União agindo pelos seus agentes praticou atos totalmente questionáveis, sem qualquer tipo de amparo jurídico legal o que caracteriza total abuso contra os Direitos Humanos. Em recente julgamento no STJ (REsp 959904) o Ministro Luiz Fux entendeu que os crimes praticados contra a dignidade da pessoa humana, preceito basilar da nossa CR, não estão sujeitos a prescrição e que, portanto, as ações de indenizações referentes aos casos da Ditadura Militar podem ser ajuizadas a qualquer data. Em um trecho de sua decisão ele diz que:
A exigibilidade a qualquer tempo dos consectários às violações dos direitos humanos decorre do princípio de que o reconhecimento da dignidade humana é fundamento da liberdade, da justiça e da paz, razão por que a Declaração Universal inaugura seu regramento superior estabelecendo no art. 1.º que 'todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos'[13]
Desta forma os crimes de lesa-humanidade são imprescritíveis, e assim, todo aquele que sofreu com esses crimes possuem a prerrogativa de cobrar daquele que praticou o ato.
Muito se tem discutido sobre a possibilidade da cumulação do pedido de indenização pelos danos morais e patrimoniais suportados pelas vítimas e seus familiares. Isso se dá, pois a Constituição que antecedeu a atual Carta Política em nada mencionava o direito a indenização pode danos morais. Contudo a Jurisprudência também já se manifestou sobre o assunto, pacificando o entendimento de que é possível a cumulação dos pedidos, mesmo que o ato tenha ocorrido antes da promulgação da atual Constituição, senão vejamos:
Diante do princípio da responsabilidade civil objetiva do Estado, com apoio na Teoria do Risco Administrativo, é cabível indenização por dano tanto material, como moral, a anistiado político, a quem foi infligido tratamento que atingiu as suas esferas física e psíquica, resultando, daí, na violação de direitos constitucionalmente garantidos e protegidos (CF, art. 5º, X). Assim, comprovado o nexo de causalidade entre o dano e a atuação estatal, incide a regra prevista no art. 37, § 6º, da CF/88. [14]
E ainda:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. FATO ANTERIOR A 1988.
É devida a indenização por dano moral, ainda que o fato tenha ocorrido antes da promulgação da Carta Política, pois o ordenamento jurídico já previa anteriormente a responsabilidade civil do causador do dano extrapatrimonial (art. 159 do Código Civil de 1916) [15]
No que concerne a indenização pelos danos causados o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre os crimes praticados durante a Ditadura Militar, assegurando o direito de receber do Estado a devida indenização pelos danos sofridos durante aquele regime, vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS. TORTURA. REGIME MILITAR. IMPRESCRITIBILIDADE.
No mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE POLÍTICA. PRISÃO E TORTURA. INDENIZAÇÃO. LEI Nº 9.140/1995. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. REABERTURA DE PRAZO.
1. Ação de danos morais em virtude de prisão e tortura por motivos políticos, tendo a r. sentença extinguido o processo, sem julgamento do mérito, pela ocorrência da prescrição, nos termos do art. 1º, do Decreto nº 20.910/1932. O decisório recorrido entendeu não caracterizada a prescrição.
2. Em casos em que se postula a defesa de direitos fundamentais, indenização por danos morais decorrentes de atos de tortura por motivo político ou de qualquer outra espécie, não há que prevalecer a imposição qüinqüenal prescritiva.
3. O dano noticiado, caso seja provado, atinge o mais consagrado direito da cidadania: o de respeito pelo Estado à vida e de respeito à dignidade humana. O delito de tortura é hediondo. A imprescritibilidade deve ser a regra quando se busca indenização por danos morais conseqüentes da sua prática.
5. O art. 14, da Lei nº 9.140/1995, reabriu os prazos prescricionais no que tange às indenizações postuladas por pessoas que, embora não desaparecidas, sustentem ter participado ou ter sido acusadas de participação em atividades políticas no período de 02 de setembro de
6. Inocorrência da consumação da prescrição, em face dos ditames da Lei nº 9.140/1995. Este dispositivo legal visa a reparar danos causados pelo Estado a pessoas em época de exceção democrática. Há de se consagrar, portanto, a compreensão de que o direito tem no homem a sua preocupação maior, pelo que não permite interpretação restritiva em situação de atos de tortura que atingem diretamente a integridade moral, física e dignidade do ser humano (...) [17] (original sem grifo)
A doutrina a muito vem analisando a responsabilidade do Estado no que diz respeito às pretensões indenizatórias dos ex-perseguidos políticos. O advogado Wilson Luiz Darienzo Quinteiro em sua obra, Ex-presos políticos: O Direito à indenização perdura, esclarece alguns pontos controvertidos sobre os sujeitos passivos nas demandas:
... A indenização por dano moral de lesão a direitos personalíssimos ou de liberdade públicas sempre deve buscar o equilíbrio entre as condições das partes e a gravidade do ato. Atos degradantes e desumanos praticados pelo estado, por meio de seus agentes, com cunho absolutamente político, tem natureza gravíssima, portanto, a indenização deve ser a maior. Deixar de punir ou punir parcialmente é ordenar que se repita o ato desastroso.
...
Onde houver prejuízo ao patrimônio mais intimo da pessoa humana, deverá haver a respectiva indenização. Ninguém busca indenização apenas como compensação das torturas que eventualmente seja submetido, mas a humanidade reclama como espécie de impedimento de atos governamentais contrários à vida.[18]
O referido autor sustenta em sua obra que a responsabilidade não é apenas da União, mas também dos Estados-Membros, pois participaram de todo o regime militar fornecendo subsídios para que aquele regime prosperasse, devendo também ser responsabilizado pelos danos cometidos contra os civis.
O Brasil é um exemplo da responsabilidade solidaria de indenizar as vítimas do período de exceção. Estados-membros também estão obrigados, exemplo da União de indenizar suas vitimas. No período de perseguição política, os Estados-membros proporcionaram inclusive estrutura física do governo federal para colocar em pratica os ditames governamentais. Assim, assumiram a obrigação objetiva de arcar com as conseqüências advindas dos atos praticados. Essa responsabilidade solidaria vem sendo assumida pelos Estados-membros Federativos à medida em que leis estaduais vem sendo sancionadas prevendo indenização aos perseguidos e ex-presos políticos que foram submetidos aos constrangimentos e torturas na circunscrição territorial de seus respectivos territórios. [19]
Além das ponderações feitas pelo ilustre advogado é de se ressaltar que os agentes torturadores, os generais do alto escalão militar dentre outros podem ser acionados pela União (ou Estado-Membro) para que reparem o erário público pelas praticas ocorridas durante a ditadura militar. O festejado professor Fábio Konder Camparato, presidente da Comissão Nacional de Defesa da República e da Democracia da Ordem dos Advogados do Brasil declarou em 17/12/2007, quando a justiça brasileira ainda estava muito tímida com relação as indenizações sobre a ditadura militar que se fazia necessária a efetiva mobilização da Justiça para que os verdadeiros culpados fossem apontados para que as devidas ações regressivas pudessem ser intentadas.
O reconhecimento desse direito a indenização implicou, inquestionavelmente, no reconhecimento oficial de uma responsabilidade civil do Estado A esse título, já foram despendidas pela União (e também por alguns Estados federados) elevadas somas pecuniárias. Mas, até hoje, nenhuma ação regressiva foi intentada contra os agentes ou funcionários causadores dos danos assim ressarcidos com dinheiro público as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviço público, têm responsabilidade objetiva diante dos administrados, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, vierem a causar (art. 37, § 6º). Mas devem intentar contra estes, em caso de dolo ou culpa, a competente ação regressiva [20]
Diante do contexto daquela época, o emérito professor encaminhou Doutora Eugênia Fávero, Procuradora da República em São Paulo documento expondo suas idéias e requerendo ao final que as devidas providências fossem tomadas para a efetiva realização de ações regressivas com o intuito de reparar o erário da União. Segue pequeno trecho do documento.
...Encerrado o regime militar, competia às autoridades públicas do novo Estado de Direito, instituído com a Constituição Federal de 1988, exercer o dever fundamental de agir contra os responsáveis por tais desmandos. Tal, porém, não ocorreu. No campo penal, interpretou-se falsamente a Lei nº 8.683, de 28 de agosto de 1979, como tendo abrangido pela anistia os agentes públicos, mandantes ou executores, que haviam cometido crimes contra a vida e a integridade pessoal dos cidadãos considerados opositores políticos do regime. E assim sucedeu, porque os delitos praticados pelos agentes do Estado foram considerados, com base na lei, conexos com os imputados aos opositores políticos; quando se sabe, pertinentemente, que a conexão criminal pressupõe unidade de objetivo e de ação delituosa entre os agentes, o que jamais poderia ter ocorrido em tais casos.
Dessa omissão culposa do Estado em agir penalmente contra os agentes públicos que cometeram tais crimes, resultou a ocorrência de prescrição, salvo no que tange ao crime de ocultação de cadáver (Código Penal, art. 211), em razão do seu caráter permanente. Mas até hoje ainda não se tomou a iniciativa de abrir inquérito e propor a competente ação penal contra os responsáveis.
Por outro lado, o Estado brasileiro, invocando a idéia de conciliação e pacificação nacional, decidiu reconhecer às vítimas ou seus herdeiros, nas hipóteses referidas no inciso anterior, uma indenização pecuniária. Assim foi estabelecido, tanto no art. 10, § 3º da Lei nº 9.140, de 4 de dezembro de 1995, com a redação dada pela Lei nº 10.875, de 1º de junho de 2004, quanto na Lei nº 10.559, de 13 de novembro de 2002 (art. 1º, inciso II).
O reconhecimento desse direito a indenização, nos casos especificados pelas citadas leis, implicou, inquestionavelmente, o reconhecimento oficial de uma responsabilidade civil do Estado. A esse título, já foram despendidas pela União Federal (e também por alguns Estados federados) elevadas somas pecuniárias. Mas, até hoje, nenhuma ação regressiva foi intentada contra os agentes ou funcionários causadores dos danos assim ressarcidos com dinheiro público.
...
É por essas razões que o signatário toma a liberdade de apresentar a presente representação, confiante em que o Ministério Público Federal saberá tomar as medidas cabíveis, a fim de cumprir a sua função superior de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. [21]
Em que pese todo os esforços praticados pelo insigne professor, pouco se tem feito com relação a ação de regresso contra os agentes torturadores. Recentemente o Ministério Publico Federal apresentou Ação Civil Pública contra dois ex-comandantes do DOI-CODI (Destacamento de Operações de Informações; Centro de Operações de Defesa Interna), hoje militares reformados Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel.
A ação corre perante a 8ª Vara Federal de São Paulo sob o n°2008.61.00.011414-5. Em síntese os seis procuradores que assinam a peça requerem na ação que:
1) O reconhecimento do dever das Forças Armadas de revelar o nome de todas as vítimas do DOI-Codi de São Paulo (não apenas de homicídio e desaparecimento, uma vez que o órgão deteve mais de 7.000 cidadãos), circunstâncias de suas prisões e demais atos de violência que sofreram, bem como tornar públicos todos os documentos relacionados ao funcionamento do órgão;
2) A declaração de que Ustra e Maciel comandaram um centro de prisões ilegais, torturas, homicídios e desaparecimentos forçados no DOI-CODI de São Paulo;
3) Que Ustra e Maciel sejam obrigados a reembolsar à União os custos das indenizações pagas na forma da lei 9.140/95 (lei de mortos e desaparecidos políticos) às famílias das 64 vítimas daquele destacamento durante a gestão dos demandados;
4) Que ambos sejam condenados a não mais exercerem qualquer função pública.[22]
Desta forma não resta dúvida de que a União é responsável pela indenização aos perseguidos políticos. Assim estamos começando a trilhar o caminho correto, qual seja, o de admitir que o Estado brasileiro, quando da imposição do regime militar, acabou por praticar inúmeros crimes, como já dito, se perduram durante o tempo, como as ocultações de cadáveres, por exemplo, não havendo que se falar na não responsabilização do Estado uma vez que seus agentes agiram em nome da nação brasileira para a imposição do regime, não havendo como fugir das indenizações devidas às vítimas.
A RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DOS AGENTES
Partindo do pressuposto que os crimes praticados durante a ditadura brasileira são crimes de lesa-humanidade, temos que a responsabilização dos agentes também assume o caráter da imprescritibilidade. Seria um contra-senso atribuir aos crimes praticados a imprescritibilidade e dizer que seus agentes, os que realmente devem ser punido estão revestidos pela prescrição jurídica.
É certo que os agentes e seus correligionários insistem em dizer que os crimes já não podem mais ser suscitados na esfera penal, pois já se passaram mais de 30 anos, e que esse período torna qualquer crime dentro do nosso ordenamento jurídico prescrito. Defendem ainda que o Brasil não ratificou a Convenção que trata da Imprescritibilidade dos crimes de Lesa-humanidade, não havendo o que se falar, portanto, em punição aos torturadores.
Contudo, as pessoas que defendem essa tese se esquecem que, conforme demonstrado anteriormente, os crimes praticados durante a ditadura não foram crimes contra a nação brasileira e sim contra a Humanidade, e que países que não ratificaram a mesma Convenção estão punindo seus criminosos, como é o caso do Chile.
Como sabemos a Corte Interamericana de Direitos Humanos entende que os crimes ditatoriais praticados não só no Brasil, mas em toda a América Latina são imprescritíveis. O Chile já foi punido pela OEA (Organização dos Estados Americanos) em virtude não responsabilização penal dos agentes da ditadura de Augusto Pinochet. O Brasil pode sofrer retaliações se não começar as investigações e punições aos agentes da ditadura brasileira. No Fórum Mundial de Juízes acontecido em janeiro de 2009 na cidade de Belém - PA, o procurador regional da República em São Paulo, Marlon Weichert afirmou que se o Brasil não começar a punir os agentes torturadores corre serio risco de ser punido pela OEA.
Nesse contexto Marlon Weichert afirmou que:
O Chile também não ratificou e foi condenado. Neste cenário, tenho convicção de que, se os familiares das vítimas acionarem a Comissão Interamericana contra a omissão do Estado brasileiro, estes casos chegarão à Corte e o Brasil será condenado.[23]
No mesmo Fórum a também procuradora da República
...se os países vizinhos encontraram um caminho jurídico para ir contra esta impunidade e trazer alguma solução à ferida aberta, precisamos conhecê-lo. Estamos convencidos de que este caminho existe e é perfeitamente compatível com a Constituição Federal brasileira.[24]
Em
- a revelação da verdade, mediante a abertura de arquivos do período e a criação de comissões da verdade imparciais;
- a responsabilização pessoal dos perpetradores de graves violações de direitos humanos, entendendo que a situação de impunidade é fator de inspiração e dá confiança a quem adota práticas violadoras de direitos;
- a reparação patrimonial dos danos às vítimas, através de indenizações financeiras;
- reformar institucionalmente os serviços de segurança, expurgando de seus quadros quem propagava a teoria do período;
- instituir espaços de memória, para que as gerações futuras saibam que, no país, se praticou o terror em nome do Estado.
O ONU deu o prazo de um ano para que o governo brasileiro revelasse todos os arquivos referente a ditadura. Acontece que o governo brasileiro sancionou em 05 de maio de
Art. 2o O acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral será ressalvado exclusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos do disposto na parte final do inciso XXXIII do caput do art. 5o da Constituição Federal.
Art. 3o Os documentos públicos que contenham informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado poderão ser classificados no mais alto grau de sigilo, conforme regulamento.
Assim verifica-se a dificuldade imposta pela lei para a abertura de arquivos referente à ditadura. O Grupo Tortura Nunca Mais - RJ considera que a Lei 11.111, sancionada por Lula em 2005, contém artimanhas para a liberação de documentos tidos como sigilosos; somente aqueles pouco significativos para resgatar a história desse período virão a público[27]. Mesmo com a indicação da ONU o Brasil ainda não efetivou nenhuma punição aos criminosos da ditadura.
Ocorre que as primeiras decisões contra os torturadores começam a ser dadas pelos magistrados brasileiros. No dia 09 de outubro de
No dia 03 de dezembro de 2008 os deputados federais Paulo Teixeira, Antônio Carlos Biscaia, Chico Alencar, Iriny Lopes, Janete Pietá, Jô Moraes, Luiz Couto, Luiza Erundina e Pedro Wilson, protocolaram na Procuradoria-Geral da República, uma representação contra Marcelo Paixão de Araújo, ex-tenente do Exército de Minas Gerais e torturador confesso.
Na ação os deputados requerem: a adoção de medidas para identificar cada um dos crimes praticados por Marcelo Paixão no período de
O deputado Chico Alencar, autor da ação, entende que existe a real possibilidade de condenação penal dos agentes da ditadura, e que essas possíveis decisões só viriam a fortalecer a democracia no Brasil, senão vejamos:
A tortura é um crime contra a humanidade e não há prescrição para isso. Além de cobrar a responsabilização civil e penal do torturador, o que contribui para o combate à impunidade e à injustiça e fortalece as bases da nossa democracia, a ação pode fazer com que as pessoas que sofreram e ainda hoje sofrem esse tipo de violência denunciem os responsáveis por tais atos, para que esse tipo de prática seja superada de uma vez por todas na sociedade brasileira [29]
No Seminário Latino-Americano de Justiça de Transição acontecido no Rio de Janeiro grandes foram as críticas por parte de uruguaios, paraguaios e argentinos com relação ao descaso do governo brasileiro sobre a punição aos torturadores, e em especial ao desinteresse do STF em se posicionar sobre a interpretação da Lei de Anistia. A OAB ajuizou uma ação para esclarecer as diversas interpretações da Lei de Anistia, como veremos mais adiante.
O diretor do Instituto de Ciência Política da Universidade da República do Uruguai, Gerardo Caetano comenta sobre a situação do Brasil no cenário latino-americano:
Temos a oportunidade de assumir esse tema como latino-americanos. Toda a América Latina foi atingida por esse passado traumático, esse não é um tema somente de argentinos ou de guatemaltecos, é um tema de todos nós. Não vamos prosperar na construção de sociedades mais igualitárias e na construção de uma América Latina com mais unidade se não assumirmos isso como tarefa comum. Estamos cansados da retórica latino-americanista, é preciso concretizá-la em fatos, em empreendimentos comuns.[30]
O grande empecilho encontrado pelos apoiadores a condenação não é jurídica, pois como demonstrado está pacificado no ordenamento internacional, e até mesmo no brasileiro, pois as indenizações as vítimas estão sendo atribuídas. A grande questão é política, pois como é sabido por todos, porém não veiculado nos meio de comunicação, várias personalidades conhecidas no cenário político nacional foram praticantes de crimes na época da ditadura.
O presidente Luiz Inácio Lula da Silva vem constantemente recebendo criticas sobre a sua parcialidade sobre o assunto. O ministro da defesa e ex-ministro do STF Nelson Jobim também é defensor da não punição aos torturadores tendo em vista a Lei de Anistia. Por outro lado os ministros Tarso Genro (Ministro da Justiça), Dilma Rousseff (Ministra Chefe da Casa Civil) e Paulo Vanucchi (Secretario Especial de Direitos Humanos), defendem a imprescritibilidade dos crimes da ditadura, e que a Lei de Anistia não anistiou os criminosos da ditadura.
O então Advogado Geral da União, e hoje Ministro do STF, José Antônio Toffoli ofereceu parecer contrário a responsabilização penal dos agentes da ditadura. O parecer foi juntado a um processo movido pelo Ministério Público Federal em face de Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel, comandantes do DOI-Codi, por morte, tortura e desaparecimento de 64 pessoas durante a ditadura militar.
Tal parecer gerou certo desconforto entre os ministros e o então Advogado Geral da União. Diante da situação o Presidente Lula tratou de por panos quentes na questão. Ante a situação que se apresentou, a entidade não-governamental Cejil (Centro de Defesa de Justiça e Direito Internacional) enviou um pedido a OEA questionando o governo brasileiro, e afirmando que o Brasil estaria descumprindo acordos internacionais.[31]
Assim o Brasil vem sendo cada vez mais pressionado pelas organizações internacionais afim de que se possa responsabilizar efetivamente os torturadores. Essa responsabilização penal seria uma boa resposta para a sociedade civil que a muito vem clamando por justiça, mesmo que tardia.
Fica claro, portanto que o Brasil está totalmente atrasado no que concerne à responsabilidade penal dos agentes torturadores da ditadura. Como dito anteriormente, o fato do Brasil não ter ratificado a Convenção sobre a imprescritibilidade dos crimes de lesa-humanidade, não prejudica a punição aos criminosos, assim como tem feitos os demais países da America Latina.
A JUSTIÇA TRANSICIONAL NO BRASIL
Os regimes ditatoriais, tanto na América do Sul, como na Europa transformaram de sobremaneira a população civil de seus países, e após o término de cada regime esses países tiveram que passar por uma transição de forma lenta e gradual para uma nova adequação de justiça social, modelo governamental, busca de informações sobre o regime e suas vítimas. Em síntese a Justiça Transicional seria aquela destinada a busca da paz social logo após a violação de graves direitos humanos em uma determinada Nação. Paul Van Zyl, Vice-presidente do International Center for Transitional Justice e Professor da New York University School of Law (Estados Unidos), classifica a Justiça Transicional como sendo aquela que:
...implica em processar os perpetradores, revelar a verdade sobre crimes passados, fornecer reparações às vítimas, reformar as instituições perpetradoras de abuso e promover a reconciliação. O que foi mencionado anteriormente exige um conjunto inclusivo de estratégias formuladas para enfrentar o passado assim como para olhar o futuro a fim de evitar o reaparecimento do conflito e das violações. Considerando que, com freqüência, as estratégias da justiça transicional são arquitetadas em contextos nos quais a paz é frágil ou os perpetradores conservam um poder real, deve-se equilibrar cuidadosamente as exigências da justiça e a realidade do que pode ser efetuado a curto, médio e longo prazo. [32]
É claro que desde que o regime teve fim, várias foram as conquistas da nação brasileira, principalmente com a promulgação da CR de 1988 que assegurou diversos direitos fundamentais ao cidadão, contudo ainda passamos por um momento de transição, e que pelo visto até agora, ainda demorará para se terminar.
Vários dos elementos necessários para a transição pacífica entre sociedade e governa ainda não foram efetivadas. O Professor Van Zyl elenca como os pricipais elementos: processar os perpetradores, revelar a verdade sobre crimes passados, conceder reparações às vítimas, reformar as instituições perpetradoras de abuso e promover a reconciliação entre Estado e sociedade civil.
O Brasil após 30 anos do término da ditadura e 21 anos após a promulgação da nossa atual Constituição ainda não efetivou os elementos necessários para se promover uma transição tranqüila entre governo e sociedade, senão vejamos.
Daqueles elementos indicados como necessários para a transição, apenas a concessão de reparação as vítimas vem sendo respeitado. O Ministério da Justiça em 28 de Agosto de 2001 instalou a Comissão de Anistia, criada pela Medida Provisória (MP) n.º 2.151. Dentre suas atribuições estão a de analisar os pedidos de indenização formulados pelas pessoas que foram impedidas de exercer atividades econômicas por motivação exclusivamente política desde 18 de setembro de 1946 até cinco de outubro de 1988, e que tem vínculo direto ao Ministro da Justiça.[33]
Assim verificamos que, de forma lenta e gradual a União tenta reparar os danos causados aos anistiados políticos durante o regime militar, preenchidos, entretanto, os requisitos de que trata o art. 2º Lei 10.559/2002 [34], senão vejamos:
Art. 2o São declarados anistiados políticos aqueles que, no período de 18 de setembro de 1946 até 5 de outubro de 1988, por motivação exclusivamente política, foram:
I - atingidos por atos instituci
